最高法：肛交、口交等“进入式”的性行为应认(5)

1.关于引诱、容留、介绍卖淫罪的入罪标准。主要从以下几个方面考虑：一是从卖淫人数考虑。二是从卖淫人员的类别考虑。三是参照其他司法解释的范例，对具有同类行为被行政处罚过的人作出降低人罪门槛的规定。四是根据行为人获利情况确定人罪标准。(1)关于引诱他人卖淫问题。虽然刑法关于引诱、容留、介绍卖淫规定在同一个定罪暈刑条款，但从罪质看，引诱他人卖淫，是让本没有卖淫意愿的人走上了卖淫的道路，而容留、介绍卖淫的对象，本身就是曾经卖淫，至少是具有卖淫意愿的人。

因此，《解释》对引诱他人卖淫的构罪条件，不作任何人数的限定，即只要引诱一人卖淫即构成犯罪。词时，《解释》对引诱幼女卖淫的刑法规定进行了重申。并且规定，对行为人既引诱幼女卖淫，又引诱其他人员卖淫的，以引诱幼女卖淫罪和引诱卖淫罪并罚，以增加办理此类案件时的可操作性，并明确《解释》对引诱幼女卖淫犯罪从严打击的立场。⑵关于容留、介绍他人卖淫的基本入罪标准。《解释》将容留、介绍二人作为入罪标准，主要理由，一是符合法律规范的阶梯性规定。根据《治安管理处罚法》规定，引诱、容留、介绍他人卖淫的，并不是不管情节轻重，都以犯罪处罚，而是存在治安处罚的空间。2008年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》78条规定容留、介绍卖淫案的立案追诉标准之一是容留、介绍二人次以上卖淫(其他标准分别是被容留、介绍的人已满十四周岁未满十八周岁，患有艾滋病或者患有梅毒、淋病等严重性病，其他容留、介绍卖淫应予追究刑事责任的情形)。可见，以人次计算，一般二人次以上才予以刑事立案。二是更具可操作性。司法实践表明，引诱、容留、介绍人数的认定比次数的认定在证据上更加简便，侦查机关取证的难度也更低些。

2.关于容留、介绍特殊人员卖淫的入罪标准问题。特殊人员指未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人。这类人员要么是法律特别保护的对象，要么其卖淫对社会会造成更大危害，如患有严重性病的人。因此，《解释》规定，容留上述特殊人员卖淫的，不受二人的人数限制，即容留上述人员一人卖淫即构成容留卖淫罪。

3.关于具有同类行为被行政处罚过的人的入罪门槛问题。《解释》规定，一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的，以容留、介绍卖淫罪定罪处罚。这样规定，是因为此类人员主观恶性较深，人身危害性更大些，因此，在入罪门槛上更低些。需要说明的是，《解释》规定，引诱他人卖淫一人即构成犯罪。

但治安管理处罚法依然有引诱卖淫的规定，我们认为，治安管理处罚法所规定的引诱卖淫主要是指引诱他人手淫的情况(这里涉及卖淫的概念，将在下文中详述)。此外，引诱他人卖淫未成功的，也可以予以治安处罚，但均不作刑事处罚。因此，《解释》所规定的因引诱、容留、介绍卖淫被行政处罚的内容与《解释》的条文及治安管理处罚法并不矛盾。由于《解释》对于引诱卖淫行为构成犯罪不需要前科劣迹的条件，因此只对容留、介绍卖淫行为，在具有前述前科劣迹的情况下以犯罪化处理。司法实践中，可能存在引诱他人手淫等被治安处罚，又实施引诱他人手淫等行为的情况，对此，原则上也不适用刑法处罚。对引诱他人卖淫的犯罪行为，应当严格按照刑法关于犯罪的有关规定认定。

4.关于非法获利的构罪数额问题。调研中，有的地方法院和公安机关建议将容留、介绍卖淫的次数规定一个人罪标准。经研究，如前所述，次数问题在认定证据上有难度，且容留、介绍不同的人卖淫和容留、介绍相同的人卖淫，从社会影响和危害性来看，肯定前者更大些。但是，容留、介绍次数多，即使是针对同一个卖淫人员，其危害还是相对较大的。为了织密法网，同时考虑查处非法收入比查处容留、介绍的次数更容易，操作性更强，《解释》从非法获利的角度，涵括容留、介绍卖淫的次数问题，经与相关方面研究，确定非法获利一万元以上作为入罪标准。