“罗斯标准”。9名最高法院大法官有6票同意3票反对。(图片来自oyez.org)。
美国早在1957年的Samuel Roth一案树立了“罗斯(Roth)标准”,历史性地为色情产品划分了标准:分为淫秽物品(obscene material)和低俗物品(indecent material)两种,通俗地说就是硬色情和软色情的区分。内容有点小黄色,这是受宪法保护的言论自由,不然《金瓶梅》也会被当黄书禁掉;非常露骨的色情,才不受保护。
标准虽简单,实际操作时却极为不明确。
因为没区分成年人和
未成年人,就是当时风气保守的一些州在执法时一刀切,以“对未成年人有害”为理由,把成年人完全能接受的、无害的色情物品给查禁了。虽然不断修修补补,但最高法的9位大法官从来没在淫秽物品标准问题上达成一致。1958年在“跨洲巡回公司诉达拉斯”案中,大法官哈伦感叹,13个淫秽物品案件中大法官们竟然有55种不同意见,“其他任何涉宪判决都难以望其项背”。
最终,在1973年色情物品经销商Miller诉California一案中,最高法确立了一个判定硬色情的“米勒(Miller)标准”, 即:1、当代社区标准(Contemporary community Standards),对一般人来说,这个作品作为整体,它的主题是否刺激性欲;2、作品是否有明显令人反感的方式刻画或描写性行为;3、作品在整体上是否有文学/ 艺术/ 政治/ 科学价值(艺术作品是否会被视为色情,也是考量的标准)。
“米勒标准”,又称“三叉戟标准”。9名大法官有5票同意4票反对。
这三条标准又被称为“三叉戟标准”,迄今未变。——除了在儿童色情这件事上。
米勒标准之后,很快出现了新问题。色情物品开始在标准第三条的“文学性、艺术性和科学性”上开始下功夫,以谋求合法性。随着1970年代色情电影、色情小说、色情杂志乃至裸舞先后合法化,色情行业不断挑战所谓的“硬色情”底线,盯上了儿童色情,以作为争夺市场制高点的手段,儿童成为了色情物品的道具。直到1977年,绝大部分州都没有意识到儿童色情的危害。
“佛博标准”。9位大法官达成一致全票通过。
最终,1982年佛博(Ferber)案里,联邦最高法院判定,米勒标准不再适用于儿童色情的判断标准。但凡涉及儿童的色情材料,标准会更加严格。哪怕有文学艺术创作价值(米勒标准第3条),也仍然不能脱罪,不受言论自由的宪法保护。换一句话来说,
软色情也仍然会被判定为儿童色情,用判决书的原话是:“儿童色情物品不要求所限制的物品是淫秽物品(obscene material)。”(Neil C. Blond, Blond’s Constitutional Law, New York,1993,pp34-341)
这一判例,在次年催生了儿童色情物品法,基于对儿童成为色情道具的痛恨和保护儿童的共同关切,众议院以400票赞成1票反对的结果通过。该法案规定,任何制作、销售、持有儿童色情物品的做法,判处最低15年监禁和10万美金罚款,最高则30年监禁。美国成为了全世界对这类犯罪的处罚最重的国家之一。
《美国法典》(18:2256)规定:
儿童色情物品是指描绘未满18周岁的未成年人从事露骨的性行为(sexually explicit conduct)的文字和图像。“露骨的性行为”分为真实性行为和模仿性行为。具体包括:(A)任何同性或异性之间的性交、包括生殖器对生殖器、口对生殖器、肛对生殖器或者口对肛性交;(B)兽交;(C)手淫;(D)虐待狂或受虐狂;(E)淫荡地展示生殖器或阴部。举例说,成年人穿着裤衩撅屁股做一些性挑逗暗示动作的照片,不会被认为是“淫秽”而只是“低俗”,恐怕不能被称为色情照片加以取缔;但如果照片上是幼童在做,哪怕摄影师削尖脑袋硬往艺术摄影上靠,也仍有可能符合儿童色情的定义而被取缔。国内的学者在呼吁分级的同时,也提出了建议,符合刑法“淫秽”标准的儿童色情,则应该按“制作、贩卖、传播淫秽物品罪”,不符合的,则按照《未成年人保护法》或者针对未成年人的司法解释来进行处理。(参见吴亮,2014;梁鹏,王兆同,2004)。
(以上列举的美国判例,系梳理引用自:胡平《美国判例:自由挑战风化》,中国政法大学出版社,2014。)
2、对恋童癖的界定:从习以为常到禁忌
恋童癖最大的问题在于,他的欲望投射对象,是没有足够判断力、性心理不够成熟并处于弱势地位的儿童。李银河提出过“性爱三原则”,即“自愿、成人、私密”,恋童癖显然不符合。这种成年人和未成年儿童之间的性爱关系,显然是不对等的。
真正能称之为病理现象的恋童癖,事实数量并没有那么多。我们常称呼的“恋童癖”,只是社会文化意义上的,作为一种精神疾病的恋童癖,目前连学术界研究都很不足。就像中西文化里都有称呼行为偏差者为“精神病”一样,这并不意味着对方就真的是能被诊断就医的精神疾病患者。
学术界对于恋童癖存在争议,它到底是一种性变态/精神疾病(psychiatric disorder),还是一种性取向(sexual orientation)?美国精神病协会在2013年发布的《精神疾病诊断与统计手册》第五版里,曾经把恋童癖定义为一种“性取向”,除非这种恋童倾向伤害到了儿童或者导致自己无法正常生活,否则不能被称为是“精神疾病”。这引起了极大的抗议,被理解为恋童癖会合法化,最终被改回“性癖好”(sexual interest)。
纠结恋童癖到底是以上三种情形中的哪一种,其实一点也不重要。因为儿童色情品的传播和制作者,有很多也并不是恋童癖,只是投机的商人。
在人类历史上,成年人对儿童的色情利用其实非常普遍,很长时期内不以为耻,可谓东西皆同。对儿童权利特别是性权利的保护和重视,是非常晚近的事,甚至“恋童癖”(Pedophilia)这个词在英语中首次出现,已经是1900年以后的事情了。能追溯到最早的使用(paedophilia erotica),则是1896年精神病学权威Richard von Krafft-Ebing的德语文章中——用于分析对儿童实施性犯罪的性心理变态。
在古希腊,男人和未成年男孩之间有一种同时是学徒和情人、灵肉一体的特殊关系(eros),如柏拉图在《会饮篇》中所述,这种男人-男孩的组合被认为是一种高级的爱,高于成年男性之间和成年男女之间的爱,带有“爱智慧”的教育目的。这种传统对今天的人来说可能很难理解,因其后期慢慢脱离了教育功能,沦为成年人和男孩的色情利用。在中世纪拉丁语诗歌里,在文艺复兴文学里伺酒的美少年Ganymede的形象中,都有大量这种关系的体现。基督教谴责这种事,但力度还不如他们禁止自慰来得热忱(Goodrich,1976),更
不要说对女童的性侵犯和性剥削了。同样,在中国历史上,对儿童的性剥削和利用也曾经成为一种社会风气,雏妓既有女童也有男童(“象姑院”即为男妓青楼),南北朝时代有梁简文帝萧纲著名的《娈童》诗歌称赞“娈童娇丽质”,张岱自称“好美婢娈童”,一般被视为一种文人风雅。此外,日本、土耳其、阿拉伯、埃及、非洲均有成年人和儿童色情利用风气的历史记录(Trumbach,1977)。
这绝不意味着恋童癖的行为就拥有历史合法性。儿童在历史上也曾经被当成宠物、用作童工、沦为性奴,他们也许被爱惜和保护,但并不意味着有足够的尊严和应有的保障,更多只被视为成年人的附属财产。
恋童癖在近一百年的构建,源于人权概念下儿童保护意识的上升。现代社会的趋势是,一方面,成年人的性自由越来越多,也越发宽容;另一方面则是成年人对儿童的性行为和性利用,越发被禁止和不齿。儿童权利概念在近代的提出,其实是在呼喊“孩子也是人”。
由于恋童癖偏好的,往往是小于法定14岁年龄、性心理不够成熟的儿童,负面影响会更大。遭遇性侵的愤怒和痛苦也会投射和释放在其他人身上, 研究者发现童年受性侵的男性更容易虐待儿童(Bolen,2001; Finkelhor,1984)。也许是性别规训教导女性要温顺和忍声吞气的缘故,童年遭遇性侵的女性受害人选择了将愤怒内化和自我伤害,有更大的可能陷入吸毒、情感上有自毁倾向,等等(Finkelhor, 1984; Russell, 1984)。
3、儿童色情是“意淫无罪”吗
被豆瓣网友曝光引发恋童癖指控的微博大V在接受采访时,如果当初豆瓣(发的帖子标题)说他是个正太控,这根本就称不上是个新闻。那么,是不是叫做“正太控”“萝莉控”,降维到二次元,就可以宣称“意淫无罪”了呢?
这似乎是一个虚拟儿童色情的“擦边球”。但事实上,就算是挂着萌萌的“正太控”“CP粉”名义的二次元,也从未真正地脱离过现实,否则也不会有“合法萝莉/正太”的讲法了(那么不合法萝莉/正太又是什么呢?)。但现在实际情况是,引起过热议的 “蕾力CP”也好,此次事件中的 “正太天国”也好,根本和虚拟儿童色情没什么关系:因为出现和涉及的,全都是在现实中真实存在的儿童。这个锅,二次元文化不背。