“打飞机”“口交”究竟算不算卖淫嫖娼？(2)

传统意义上的“卖淫”，被认为需有性交或至少需要双方性器官的接触。但随着色情行业的发展，性交之外的特色服务陆续出现。然而，这些色情服务和传统的“卖淫”其实实质相同。

组织卖淫罪设在刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”下，如果认为传统的卖淫妨害了社会管理，那么提供手淫服务，也可以说是起到了同样的效果。

同时，组织卖淫罪的立法要义在于禁止一切有伤风化的淫媒行为。卖淫人员把自己的身体提供给他人，进行性交易，满足性目的，也不再仅仅以性交为内容，还包括了类似性交的其他色情服务，这其中当然也包括“打飞机”、“口交”等，这也应当得到刑法应有的评价。如果认为组织手淫后果也很严重，那么将手淫等纳入卖淫范畴，以组织卖淫罪追究组织者的刑事责任，完全符合立法精神。

法律不应该是僵死的文字，而是具有生命，随时空因素变化而变化的行为规范。如果固守狭隘的性行为理论，一味强求必须是性器官的结合，无视其他学科对性行为的认识，是机械地执行法律。

“打飞机”就算不犯罪，但未必不违法

公安机关已经将手淫理解为卖淫行为

在卖淫的定义不明时，公安机关已经将手淫理解为卖淫行为。据了解，早在2001年，包括口淫、手淫、鸡奸等行为就被公安部认定为卖淫行为。2001年2月28日，公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字[2001]4号2001年2月28日）规定：不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为。对性关系作了广义的解释，不限于异性之间的性交，而包括与性有关的行为；也不限于异性之间与性有关的行为，还包括同性之间畸型的性行为。目前，各地公安在执法中，都按这个批复对按摩店的色情服务者和组织进行处罚。

“打飞机”即使未被定罪，也有可能遭到治安处罚

按照2001年公安部的批复，以盈利为目的的手淫等不正当性关系行为，属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。这实际上是说，对于有偿色情服务行为，不能定罪也要进行治安处罚。广东南海这三位被告人无罪释放，不意味着他们的行为不违法，不需要接受处罚。公安机关同样可以依据治安管理处罚法对他们进行行政处罚，也就是罚款甚至拘留。广东省高级人民法院也认为，提供手淫服务的行为，现行刑法及相关司法解释均未明确规定为犯罪行为，按罪刑法定原则，此类行为不认定为犯罪。但此类行为明显妨害社会管理秩序，具一定社会危害性。

法律模糊背后的利益纷争与司法尴尬

部分公安“卖淫扩大化”执法部门“随意”执法

作为查处卖淫嫖娼的主力公安机关，由于有公安部的鼓励性批复，也有民众的舆情支持，很多地方至今在公开做法上，对色情服务查处得很严厉，有的甚至以避孕套认定卖淫嫖娼，有的对娱乐场所有罪推定、随意检查，干扰正常经营，有的甚至侵犯人格，肆意羞辱涉嫌色情服务人员。但在暗地里，一些公安却对卖淫场所纵容、保护，有的地方官员也默许。这正是社会共识未确立、法规也模糊的后果。

公权的“随意”难免造成对私权的践踏

在一些中小城市，公安机关在执法过程中对卖淫的界定比较模糊，一些地方的公安执法，都将男女之间涉及经济往来的性行为定性为卖淫。一些基层派出所，甚至把男女两人共处一室，认为是卖淫行为。更有甚者，因为一句聊天中的闲话，便认定一对小学女生是卖淫女，而之后法院出具的鉴定证明显示，两名女生处女膜完整。前不久郑州“实习生抓嫖误打女警”事件，也是公权力的滥用使普通人受到了伤害。

在中小城市公安机关实际执法过程中，一般对卖淫的惩罚是以罚款为主，拘留和劳教为辅。一基层派出所所长透露，抓获一次卖淫罚款5000——20000元不等，一些派出所甚至将抓获卖淫人员的罚款当作经济收入的来源。对于那些家里穷，拿不出罚款，态度不太好的卖淫者，才会采取拘留或劳教。去年爆出的西安警察与站街女联手“钓鱼执法”，更是说明“抓嫖”已经成为一些地方公安机关的“摇钱树”。这也成为公安机关将卖淫行为扩大化的原因之一。

司法公信力流失罪与非罪由法官自由裁量