“打飞机”“口交”究竟算不算卖淫嫖娼？

法院：“打飞机”不属于刑法认定的卖淫行为

佛山中院认为，被告人及证人证言等证明涉案场所只提供“打飞机”“洗飞机”“推波飞机”三种手淫服务。根据刑法学理论，卖淫是指以营利为目的，与不特定的对方发生性交、实施类似性交的行为，不包括单纯为异性手淫、女性用乳房摩擦男性生殖器的行为。

根据广东省高级人民法院2007年有关介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复称，介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为，不属于刑法明文规定的犯罪行为。故该三种手淫服务不属于《刑法》第六章第八节中组织、强迫、引诱、容留卖淫之“卖淫行为”。

警方：“公安部批复”中明确将手淫列为卖淫嫖娼行为

警方人士介绍，2001年公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》指出：不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，属于卖淫嫖娼行为。警方对卖淫行为一般处以治安处罚，但对组织者予以刑事处罚。

即便在法院系统，对此类案件也有不同判决

面对同类案件，法院对手淫究竟属不属于卖淫犯罪的认定和判决也并不统一。在近年类似案件审理中，法院作出的判决结果呈现“两极分化”。

支持定罪方面，2004年福州福清法院审理的汤某等涉嫌按摩店手淫服务案，法院认定手淫服务属卖淫，被告人行为构成容留卖淫罪；2010年上海市徐汇法院审理的徐某涉嫌发廊手淫服务案，亦认定容留卖淫罪。在江门法院最近认定一宗组织卖淫罪，亦认定手淫服务属于卖淫行为。

判决无罪方面，2008年重庆市黔江法院审理的庞某涉嫌会所色情按摩案协助组织卖淫罪未获认定。判决认为，会所提供的女性按摩男性性器官的行为，我国法律没明确将其规定为卖淫行为，按照刑法规定的法无明文规定不为罪的罪刑法定原则，不能认定为卖淫行为。

正方：“打飞机”不构成刑法意义上的犯罪

立法机关对“打飞机”是否属卖淫尚无法律规定或解释

中国政法大学出版的《法学大字典》对卖淫罪的解释是：女性为获取报酬而与其它男性进行非法性性交活动行为。对于“卖淫”，《现代汉语词典》的定义是，卖淫是妇女出卖肉体，男性玩弄女性。现行刑法与治安管理处罚法对引诱、容留、介绍他人卖淫都有规定。但是，现行刑法及其司法解释，治安管理处罚法都没有对“卖淫行为”作出具体界定，更没有对“手淫行为”是否属于刑法上的卖淫行为作出具体界定。

地方性法规同样也没有明确地界定“卖淫”

何谓卖淫嫖娼，至今未有权威的定义，在执法中也是争议不断。一些地方性法规力图对卖淫嫖娼作出解释：

《贵州省禁止卖淫嫖娼的规定》第2条规定“凡以索取财物为目的与男性发生性行为的是卖淫行为；以给付财物为条件与卖淫妇女发生性行为的是嫖娼行为。”；

《大连市惩治卖淫嫖宿活动的规定》第3条规定：“妇女以营利或收取财物为目的，与男性发生性关系，是卖淫行为。男性以给付财物为手段，与卖淫妇女发生性关系，是嫖宿行为。”；

《湖南省禁止卖淫嫖娼条例》第3条规定：“本条例所称卖淫，系指女性以谋取财物为目的，与男性非法发生性关系的行为。本条例所称嫖娼，系指男性以给付财物为手段，与女性非法发生性关系的行为。”；

《太原市惩治卖淫嫖宿活动的规定》第3条规定：“本规定所指卖淫、嫖宿是：妇女以收取财物为目的，与男性发生性关系的行为；男性以给付财物为手段，与妇女发生性关系的行为”。

这些地方性法规对卖淫嫖娼所下的定义大同小异——男女以财物为媒介，发生性关系。而上述法规也并没有明确界定“卖淫”。

按照“罪刑法定”原则，“打飞机”确实不属于犯罪行为

中国立法法明确规定：犯罪和刑法只能制定法律。也就是说，一个人或单位是否犯了罪，定什么罪，判处什么刑罚，只能由法律规定。

广东法院认为组织妇女进行“打飞机”、“胸推”等服务，不构成犯罪。理由是最高法未将手淫、“胸推”等行为纳入到卖淫中，法无明文规定不为罪。公安部的“批复”不是法律，也不是行政法规，也算不上部门规章，只是一个“批复”，不能作为认定罪与非罪的法律依据。既然关于手淫是否属于卖淫没有法律依据，那么根据刑法“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的规定，法院作出这样的判决是正确的。

反方：手淫属于卖淫亦有理论依据