供卵人和代孕者谁是妈？从判决书看代孕争议解决(2)

    罗先生的父母认为，罗先生是两个孩子的生物学父亲，但陈女士既没有提供卵子，又没有怀孕生产，不是两个孩子的生物学母亲；并且，代孕方式生育子女违法国家法律法规，因此陈女士与两个孩子也未形成法律规定的拟制血亲关系。在孩子生母不明，生父又不在世的情况下，请求判令两个孩子的监护权归其祖父母。

    一审法院认为，该案争议在于三方面，一是陈女士与两个孩子是否存在自然血亲关系？这点通过司法鉴定已经排除，双方均无异议；二是两个孩子是否为陈女士和罗先生的婚生子女？三是陈女士与两个孩子是否构成拟制血亲关系？

    拟制血亲关系指本无血缘关系或无直接血缘关系，但从法律上确认其与自然血亲具有同等权利义务的父母子女关系，包括养父母子女关系和有抚养关系的继父母子女关系。

    对于两个孩子是否为陈女士的婚生子女，一审法院引用最高人民法院《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》认为，“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务关系适用婚姻法的有关规定”。但该函所指向的受孕方式为合法的人工授精，孕母为婚姻关系存续期间的妻子本人。

    此外，一审法院还引用原国家卫生部《人类辅助生殖技术管理办法》，认为代孕行为被禁止，因此认定，对于代孕过程中产生的“基因母亲”、“孕生母亲”、“养育母亲”各异的情况，“养育母亲”是否构成拟制血亲？认为法律并无规定，亦不符合现行法律规定的拟制血亲条件。

    一审法院认为陈女士“既非卵子提供者而形成生物学上的母亲，又非分娩之孕母”，未采纳其认定两个孩子为其婚生子女的主张。法院还认为，代孕行为本身不具合法性，难以认定因此种行为获得对孩子的抚养机会后，双方可以形成拟制血亲关系，故认定陈女士与两个孩子不存在拟制血亲关系。

    一审判决后，陈女士不服，上诉到上海市第一中级人民法院。陈女士的二审代理律师方洁说，虽然代孕在中国尚属禁止，但代孕生下的孩子不应该被歧视，且应该保障孩子权益的最大化，一审判决仅仅从血缘关系作出判决，让她意外。

    “分娩者为母”符合传统民法

    或许是考虑到该案的特殊性，二审法院将庭审从2015年11月延长至2016年6月。判决书还对代孕出现的现实背景、法律适用、以及伦理争议等问题，做了详细辨析。

    二审法院认为，尽管代孕行为在中国尚不合法，但由于潜在的社会需求，代孕情况在现实中依然存在。“法律可以对违法行为本身进行制裁，但因此出生的孩子并不经由制裁而消失，无论代孕这一社会现象合法与否，都必然涉及到因代孕而出生之子女的法律地位认定，而对其法律地位作出认定，进而解决代孕子女的监护、抚养、财产继承等问题，是保护代孕所生子女合法权益之必须”。

    法院认为，代孕所生子女的亲子关系认定具有一定的复杂性，目前，理论上主要有血缘说、分娩说、契约说（或称人工生殖，我国法律对此缺乏相关规定目的说）、子女利益最佳说之四种学说。

    判决书还对四种学说分别进行了点评。“