供卵人和代孕者谁是妈？从判决书看代孕争议解决

    原标题：养母、供卵人、代孕者，从判决书看代孕争议中法理支持谁是妈

    国家卫计委日前明确表示，代孕涉及法律、伦理和社会问题，国家有关部门将继续打击这种违法违规行为。但地下代孕工厂的生意仍在悄然做大。

    澎湃新闻（）记者查阅最高人民法院主管的裁判文书网发现，至少在2012年就出现了有关代孕的司法判例，此后相关案件呈逐年递增趋势。而目前舆论所争议的问题，一些已然发生于现实中，并在裁判文书中有所辨析。

    目前中国尚无法律明确对代孕支持或反对，原国家卫生部于2001年8月1日施行的《人类辅助生殖技术管理办法》，成为官方禁止代孕的主要依据。

    代孕诞下的孩子其母亲如何认定？代孕过程发生意外，风险如何分担？理清这些伦理和法律层面的争议，愈加显得必要。在此背景下，法院如何判决具有较强的现实意义。

    梳理这些裁判文书发现，虽然法院普遍认定代孕为没有法律依据，但并没有人因代孕被追究刑事责任；对于代孕所生孩子的监护争议，判决结果倾向保护孩子的权益；而代孕过程中一旦发生纠纷，作为受害者一方的权益可能较难得到保障。

    无人因“代孕”行为被追究刑责

    在中国裁判文书网查询“代孕”关键词，共获得91个结果。最早出现涉及代孕的裁判文书在2012年8月，当年共有两份涉及到代孕判决书。此后，涉及到代孕的判决书逐年增加。

    信息显示，2012年涉及到代孕的裁判文书为2份，2013年为6份，2014年增加至22份，2015年也为22份，2016年则为32份。相关裁判文书的增多，也反映出这一问题暴露的严峻性。

    91份裁判文书中，民事案由判决为51份，刑事案由判决为29份。

    澎湃新闻记者注意到，涉及到代孕的刑事判决中，25份判决被指控以“代孕”为诱饵实施诈骗，其余4份涉及到代孕的刑事判决中，分别被指控买卖国家机关证件罪，合同诈骗罪、重婚罪和破坏公用电信设施，危害公共安全罪。

    不管是代孕行为当事双方，还是实施代孕的医疗机构，均未发现被追究刑责的判例。

    根据郑州市管城回族区人民检察院指控，2011年年底至2014年2月，张某某通过银行转账的方式从广东省普宁市陈镇裕处购买出生医学证明，向全国各地销售牟利。而张某某在法庭供述，其从事代孕中介服务，为方便代孕出生的孩子上户，遂办理假出生证明卖给别人。

    另一份上海市杨浦区人民法院作出的判决显示，北京人富小霞2009年初进入一家代孕公司工作，负责管理代孕妈妈生活起居、联系客户等，2011年7月离职后，隐瞒离职的事实，与谢某某、丁某签订代孕协议、虚构代孕服务等方法，骗得两名被害人共计人民币40万余元。

    以上两个案例被分别以买卖国家机关证件罪，合同诈骗罪提起公诉。但以上两份判决，均未提代孕的合法性问题。

    目前，中国尚无法律对代孕行为的合法或非法予以确认，原国家卫生部于2001年8月1日施行的《人类辅助生殖技术管理办法》，被普遍用来作为政府禁止代孕的依据。

    该“办法”第三条规定，“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”第二十二条规定，对配子、合子、胚胎和实施代孕技术等七类行为的医疗机构，给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

    中国青年政治学院副教授杨支柱对代孕问题有过深入思考。他告诉澎湃新闻，目前未发现有医疗机构因代孕本身被追究刑事责任的案例，因为缺乏法律依据。

    杨支柱说，《人类辅助生殖技术管理办法》只是卫生部门的部门规章，并不具有法律同等地位的效力，对于该“办法”规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，在《刑法》中找不到针对代孕本身的定罪条款。

    此外，对于代孕本身，该“办法”只能约束医疗机构，处罚手段也仅限于罚款或纪律处分；对于代孕双方当事人，尚无任何法律或部门规章进行约束。

    代孕所生子女母亲为谁？

    在51份涉及代孕的民事案由判决中，以监护权争议合同纠纷最为引人关注。

    2015年9月，上海市闵行区人民法院受理的一起代孕家庭夫妻一方死亡，代孕所生孩子监护权争议案。2007年，上海市民罗先生和陈女士结婚，因陈女士患不孕不育，二人商议后，以罗先生提供精子，另找人提供卵子和代孕方，生下一对双胞胎。卵子提供方和代孕方非同一人。2014年2月，罗先生因患病去世，两个孩子的监护权归谁出现了争议。