第二,关于案涉违法广告行为的社会危害性,案涉广告虽然违法,但对消费者的误导程度有限;其次,案涉违法广告由上诉人自行制作发布,主要在店铺内外展示,与通过大众传媒发布方式存在较大差异。
案涉广告虽然违法,但其不良影响有限但与此同时,炒货售卖作为市场竞争较为饱和的商品领域,上诉人在杭州市区范围内已经产生较高知名度,本埠媒体纷纷报道(报道中不可避免提及违法广告),销售收入较为可观,且已吸引他人加盟开设若干同号店铺,势必对其他经营者的公平竞争产生不利影响,而在此过程中,使用了绝对化用语的违法广告所发挥的不当效用无法忽视,上诉人实施广告违法行为显然具有一定的社会危害性。
关于上诉人的主观过错及认错态度
在西湖市监局听证过程中,上诉人即已表达“我没有恶意写上最好坑人,盼望从轻处理”、“知道不好写,立即改了,应该让我有改正的机会”等表示认错的意思,但与此同时,上诉人在行政处理过程中及事后虽然进行了整改但整改并不彻底,由此可见,上诉人不具备不予行政处罚之法定情形,对其实施行政处罚以示惩诫仍属必要。
根据本案查明的事实,可以认定上诉人实施的广告活动确已违反法律规定,虽有社会危害性但并不严重,虽有整改但并不彻底,故应依法给予行政处罚,同时,综合全案情形可以减轻处罚。
一审法院综合全案事实,判决变更被诉行政处罚决定之罚款金额至10万元,并无明显不当。
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