“借腹生子”抚养权该归谁

王某与丈夫刘某结婚多年，未生小孩。后王某到医院检查得知患有子宫性不育症。由于抱子心切，夫妻俩决定“借腹生子”，遂雇请年轻女性李某代孕。双方签订合同，约定将夫妻二人的受精卵植入李某体内，待李某生产后，小孩归王某夫妇所有，王某夫妇支付李某报酬30万元。后李某顺利诞下一男婴。不料，经过十月怀胎，李某对男婴产生了深厚的感情，不愿意将孩子交给刘某夫妇抚养。

王某与丈夫刘某结婚多年，未生小孩。后王某到医院检查得知患有子宫性不育症。由于抱子心切，夫妻俩决定“借腹生子”，遂雇请年轻女性李某代孕。双方签订合同，约定将夫妻二人的受精卵植入李某体内，待李某生产后，小孩归王某夫妇所有，王某夫妇支付李某报酬30万元。后李某顺利诞下一男婴。不料，经过十月怀胎，李某对男婴产生了深厚的感情，不愿意将孩子交给刘某夫妇抚养。

法官说法：所谓“借腹生子”是指借助第三人的子宫，植入夫妻的受精卵，从而生下孩子。我国在法律层面对此种行为的性质没有明确规定，但卫生部2001年发布的《人类辅助生殖技术管理办法》规定：“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”而从代孕合同的本质来看，是将代孕方的子宫作为“物”来出租使用，将孩子作为商品交易的对象，这种行为有违公序良俗、社会公德，与合同法的基本原则相违背，因此本案中的“借腹生子”合同应属无效。

尽管合同无效，但是对已经通过代孕生产的婴儿，就其抚养权产生纠纷的，仍应得到处理。对于正常受孕并生产的婴儿来说，母子关系很明确，即分娩婴儿者为婴儿母亲。而对借腹生子的婴儿来说，谁才是婴儿的母亲，存在争议。有观点认为，提供卵子的女性应为孩子的母亲，因为通过此种方式出生的婴儿与提供卵子的女性存在着血缘关系。

笔者认为，要认定谁是孩子的母亲，需要确定一个基本前提，即人的生命从何时开始？生命是始于精子与卵子结合之时，还是胎儿脱离产道那一刻？如果精子与卵子结合即是生命开始，那么妇产科医生实施人工流产手术岂不是构成了故意杀人罪？民法上一般认为，生命始于出生、终于死亡。本案中，从受精卵到早期胚胎再到胎儿，直至分娩出活体婴儿，李某经历了艰辛的自然生育过程，这十月怀胎的历程，同胎儿发生直接的情感及生理联系，因此应当认定李某是孩子的母亲。而王某夫妇所提供的只是受精卵，是潜在生命而非真实存在的生命，不能仅以此将其认定为孩子的父母。综上，笔者认为，对于借腹生子，应认定代孕者为小孩的生母，享有对小孩的抚养权。江庆钟绍华